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남성 미성년자가 사망한 경우 보상액을 정할 때 '병역 복무' 기간 동안의 수입을 제외해서는 안 된다는 법원 판단이 나왔다. 군 복무 동안에는 돈을 벌 수 없으므로 보상액 산정의 기준이 되는 '근로 가능기간(가동 일수)'에 포함해서는 안 된다는 기존 대법원판결 법리를 뒤집은 것이다.
지난해 법무부가 국가배상액을 계산할 때 남성 군 복무 예정 기간을 '취업 가능 기간'에 포함해 남성과 여성 사이 배상액 차이를 폐지한 가운데, 대법원도 낡은 법리를 서둘러 변경해야 한다는 목소리가 높아지고 있다. 
 ○5세 남아 수영장서 사망...여아보다 1년6개월치 보상금 작아
6일 법조계에 따르면 서울고 무주택신혼부부 특별공급 등법원 민사9부(부장판사 성지용)는 사망한 남자아이의 부모 A씨가 카페 사장 B씨를 상대로 제기한 손해배상 소송 항소심에서 최근 이같이 판단했다.
A씨 아들인 C군은 만 5세이던 2021년 9월 B씨가 운영하던 카페에 설치된 수영장에서 배수구에 손이 끼는 사고로 숨졌다. B씨는 이 사건과 관련해 업무상과실치사죄로 재판에 넘겨져 1심에서 금 부산 아파트 전세 고 1년 6월을 선고받았고 A씨는 B씨를 상대로 이 사건 관련 민사소송을 제기했다.
다만 '남자아이'인 C의 보상액을 두고 '병역 기간'이 논란이 됐다. 불법행위로 사망·장해가 발생한 사건에서 손해배상액은 피해자가 살아 있거나 거동 능력을 잃지 않았을 경우 직업 활동이나 사업, 기타 경제활동에서 얻을 수 있었던 수입을 기준으로 한다. 이 청약 1순위 조건 금액은 '일실 수입(逸失收入, 근로자가 사고로 일하지 못해 상실한 미래소득)'에 생애 동안 노동을 할 수 있을 것으로 여겨지는 '가동 기간(가동 일수)'을 곱해서 산정한다.
1심 재판부는 “B씨가 안전조치에 관한 주의 의무를 다하지 않았다”며 손해배상 책임을 인정하면서도, 가동 기간을 두고 "C군이 성년이 된 날에서 18개월이 지난 시점부 부동산 대책 발표 터 적용해야 한다"고 판단했다. 이는 과거 대법원 판례에 따른 것이다. 대법원은 2000년 4월 ‘불법행위 피해자가 병역의무를 마치지 않은 대한민국 남자인 경우 병역복무 기간은 '가동 기간'에서 제외해야 한다’고 판시했다. 군대에서는 수입이 없기 때문이라는 논리다. 
같은 조건에서 남아와 여아 사이에 배상액에 크게 차이가 날 수밖에 없다. 시중은행이자 예를 들어 9세 아이가 사망한 경우 남아의 배상액은 4억8651만원으로 여아(5억1334만원)보다 약 2682만원 적다. 군 복무 예정 기간(18개월)을 가동 일수에서 빼면서 발생한 차이다. 복무 기간이 길었던 과거엔 차별액이 더 컸다.
이에 C의 부모인 A씨는 “병역복무 기간도 일실수입 산정에 포함해야 한다”며 항소했다.
2심 재판부는 A씨의 주장을 받아들였다. 항소심 재판부는 “헌법은 평등의 원칙과 병역의무 이행에 따른 불이익한 처우 금지 원칙을 선언하고 있다”며 “병역복무 기간을 가동 기간에서 제외하는 것은 군 복무로 인한 불이익한 처우를 야기해 병역 의무가 없는 사람과 합리적인 이유 없이 차별하는 결과를 초래한다”고 지적했다.
이어 "정부는 군인에 대한 합당한 예우와 보상이 필요하다는 사회적 공감대에 따라 최근 병사 봉급을 최저임금에 가까운 수준으로 인상하려는 기조가 있다"고도 강조했다. 특히 2000년 대법원판결이 선고될 무렵과 2024년 기준 병사 봉급이 병장 기준 94배 이상 차이 나는 등 병사 처우가 크게 개선된 점도 근거로 들었다. 2000년 당시 병장 월급은 1만3700원이지만 지난해 기준으로는 125만원이다.
재판부는 "이미 군 복무를 마친 사람은 인상된 봉급을 수령한 반면, 군 복무 전에 사고가 발생해 군 복무를 하지 못한 사람들은 향후 병역복무기간 동안의 일실수입을 아예 받지 못하게 된다"며 "이는 병역의무의 이행을 지는 사람들 사이에서도 군 복무 이전 또는 이후에 사고가 발생했다는 우연한 사정에 따라 실제 수입과 기대 수입이 달라지는 부당한 결과"라고 지적했다.
이를 바탕으로 1심 인정액보다 1420만원 증가한 1억8447만원과 지연손해금을 A씨에게 지급하라고 판결했다.
 ○국가배상금은 2023년부터 차별 없애



한동훈 전 법무부 장관=사진 김범준 기자


대법원의 2000년 판결은 남성의 군 복무를 '의무'이자 '희생'으로 받아들여 온 과거 국민 정서를 바탕으로 내려진 판결이었다. 하지만 25년이 지나면서 군 복무를 바라보는 시각과 복무 방식, 사회적 관점이 많이 바뀐 만큼 대법원판결도 현실에 맞게 바뀌어야 한다는 목소리가 높다.
앞서 지난 2023년 법무부는 당시 한동훈 장관의 전격적인 지시로 국가배상법 시행령을 개정해 병역 의무대상 남성의 국가배상 시 군 복무기간을 취업 가능 기간에 산입해 남성에 대한 차별을 폐지했다. '일실이익' 계산을 위한 취업 가능 기간에 군복무 기간을 산입한 것이다. 급성 골수성 백혈병을 제때 치료받지 못해 사망한 홍일병 사건이 계기가 됐다. 
당시 한 장관은 “국가 잘못으로 남학생과 여학생이 크게 다치거나 죽으면 남학생이 대부분은 적은 액수의 국가배상을 받는다”며 “누구든지 병역의무 이행으로 인해 불이익 처우를 받지 않는다는 헌법의 취지에도 반할 뿐만 아니라 그 자체로도 정의와 상식에 맞지 않는다”고 강조한 바 있다.
다만 해당 법무부의 시행령은 국가 잘못으로 발생한 손해배상액을 결정할 때만 적용된다. 여전히 산업재해보상보험금이나 민간보험금, 기업 등 민간 영역에서의 손해배상청구권 등에 대해서는 과거 대법원판결이 적용될 수밖에 없다.
이번 판결을 내린 고등법원도 법무부의 개정 시행령과 형평성을 언급했다. 재판부는 "(바뀐 국가배상법 시행령을) 일반적인 손해배상책임에서도 동일하게 적용되는 것이 헌법 원칙에 부합한다"고 지적했다.
이번 하급심 판결이 대법원의 입장 변경을 예고한 것인지에 대해선 관심이 쏟아지고 있다.
김상민 법무법인 태평양 변호사는 "군인들의 처우개선이 이뤄지는 경향을 반영한 전향적인 판결"이라며 "향후 대법원에서 판례가 변경될지 주목된다"고 말했다.
곽용희/ 민경진 기자 kyh@hankyung.com